Groot & Evers staat voor kennis en kwaliteit, om die reden bieden wij u met regelmaat een juridisch artikel aan. Deze maand een artikel van onze jurist Patty Stubbe over betalingen en de eventuele rechtsgeldigheid daarvan voorafgaand aan een faillissement.
Vanaf het moment dat het faillissement wordt uitgesproken over een schuldenaar, valt het gehele vermogen van de schuldenaar in het faillissement. Eventuele afzonderlijke beslagen die door een of meer schuldeisers zijn gelegd, komen op grond van art. 33 Fw te vervallen. Middels een gezamenlijk beslag worden in het faillissement alle baten van de boedel door de curator verdeeld onder de gezamenlijke schuldeisers. Vermogensbestanddelen die vóór de faillissementsdatum aan de boedel zijn onttrokken, kunnen in bepaalde gevallen toch in het faillissement vallen.
Actio Pauliana: Onverplichte rechtshandelingen
Ook al is een schuldenaar op enig moment niet meer in staat al zijn schuldeisers te betalen, de schuldenaar blijft tot aan het tijdstip van het faillissement bevoegd om met zijn vermogen te doen wat hij geraden acht. Aan deze vrijheid zijn wel grenzen gesteld door de wetgever. Aan de vooravond van een faillissement is het immers mogelijk dat de schuldenaar bestanddelen aan zijn vermogen onttrekt waardoor de gezamenlijke schuldeisers worden benadeeld. Middels het inroepen van de actio Pauliana in de zin van art. 42 Fw kan dit worden voorkomen. Uit het artikel volgt dat alle onverplicht verrichte rechtshandelingen (ECLI:NL:HR:1937:147), waarvan de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door de curator kunnen worden vernietigd.(Mr. N.J. Polak: Faillissementsrecht, Kluwer Deventer 2002 (negende druk), p. 96-97) Vernietiging werkt met terugwerkende kracht. Door een gebrek in de titel heeft er nooit een eigendomsoverdracht plaatsgevonden. De paulianeus vervreemde goederen worden geacht altijd tot de boedel behoort te hebben. Voorbeelden van paulianeuze handelingen zijn het schenken of het tegen een veel te lage prijs verkopen van een kostbaar object, een zekerheidsstelling (hypotheekstelling ) voor een al bestaande schuld., het hoofdelijk verbinden voor een schuld van een derde en een rechtshandeling om niet in de zin van art. 45 Faillissementswet.
Actio Pauliana: Verplichte rechtshandelingen
Het voldoen aan een opeisbare schuld door de schuldenaar is een verplichte rechtshandeling. In het algemeen kan deze niet worden vernietigd.(Mr. N.J. Polak: Faillissementsrecht, Kluwer Deventer 2002 (negende druk), p. 105) Op grond van art. 47 Fw zijn daarop twee uitzonderingen:
- Hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd, of
- De betaling was het gevolg van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde boven andere schuldeisers te begunstigen
Art. 47 Fw wordt restrictief uitgelegd door de Hoge Raad.(ECLI:NL:HR:2000:AA6234) Wetenschap dat een faillissement onafwendbaar is, is geen wetenschap dat het faillissement is aangevraagd.(ECLI:NL:HR:2001:AB2435) Bovendien dient er een onderscheid gemaakt te worden tussen daadwerkelijk weten en behoren te weten. Met betrekking tot dit onderscheid kan verwezen worden naar een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 augustus 2017.(ECLI:NL:GHARL:2017:7276, r.o. 4.5)
Gerechtsdeurwaarder
Gerechtsdeurwaarders die door schuldeisers belast worden om gelden te incasseren, al dan niet vlak voor een naderend faillissement, kunnen ook te maken krijgen met een faillissementscurator die (plotseling) de gelden opeist. Aan het begin van dit artikel is vermeld dat zodra het faillissement is uitgesproken, reeds gelegde beslagen komen te vervallen. Maar wat nu als er reeds vóór het faillissement beslag is gelegd waardoor de deurwaarder ten behoeve van de schuldeiser kan incasseren? De door de schuldeiser ingeschakelde deurwaarder draagt de ontvangsten vlak voor het faillissement van de schuldenaar af aan de schuldeiser. Is deze ontvangen betaling door de schuldeiser paulianeus? Deze vraag is ontkennend beantwoord door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, in een uitspraak van 25 februari 2015.(ECLI:NL:RBOBR:2015:1410) De betaling is namelijk niet gelijk te stellen met een voldoening door de schuldenaar ex art. 47 Fw. De uitwinning (middels een derdenbeslag) vlak voor de faillietverklaring is daarmee niet paulianeus. Dit is slechts anders indien de schuldeiser (daadwerkelijk) wist dat het faillissement van de schuldenaar is aangevraagd en desondanks de inning middels executie (versneld) voortzet. De bewijslast hiervan ligt bij de curator. In gelijke zin oordeelde de rechtbank Amsterdam reeds op 5 februari 2003.(ECLI:NL:RBAMS:2003:AG8282)
Advocaat
In de rechtspraak wordt een uitzondering op art. 47 Fw aanvaard als het denkbaar is dat er is betaald voor werkzaamheden die zijn verricht om juist het faillissement te voorkomen (waaronder werkzaamheden die gericht zijn op het bereiken van een buitengerechtelijk akkoord). Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient zo een betaling buiten toepassing van art. 47 Fw te blijven. De achtergrond daarvan is dat het maatschappelijk onwenselijk is dat een partij waarvan het faillissement is aangevraagd niet in aanmerking komt voor (rechts)bijstand die verband houdt met het faillissement, omdat de aangezochte advocaat het risico loopt onbetaald te blijven. Dit kan ertoe leiden dat de betreffende advocaat geen werkzaamheden wil verrichten, zodat de toegang tot (rechts)bijstand wordt geblokkeerd. Ergo, de betaling aan de advocaat die wist van de faillissementsaanvraag, hoeft niet te worden terugbetaald aan de curator.(ECLI:NL:RBAMS:2012:BW3250 & ECLI:NL:RBMNE:2018:3031)
Conclusie: Voor het inroepen van de actio Pauliana vormt het criterium wetenschap de rode draad. Dit geldt voor onverplichte – en verplichte rechtshandelingen en voor de schuldeiser die middels de door haar ingeschakelde executerende deurwaarder een betaling ontvangt. Dit geldt niet voor de advocaat die door de failliet ‘’to be’’ wordt ingeschakeld om het faillissement te voorkomen.
Voor meer informatie aangaande dit artikel kunt u contact opnemen met een van onze medewerkers. Zie hiervoor onze rechtstreekse contactgegevens.